但是直到他供认那一刻为止,不可否认,外国人对地方治安法官的对立情绪是很强烈的。
此后刑律之见于经籍者,如周穆王有《吕刑》,晋有《被庐》之法,楚有《茆门》之法、《仆区》之法;除周穆王之《吕刑》外,今仅传其名。欲明法学之系统,当从法律哲学。
从演绎上研究法学,乃因理性而说明法学之本体。其著者,要自李悝之《法经》始,其六篇分为《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。又慎子曰(《慎子佚文》):君人者,舍法而身治,则诛赏予夺,从君心所出……。故墨子虽非法家者流,然其法学思想,则注重尊天,殆不脱神权之观念。老子之言曰:人法地,地法天,天法道,道法自然。
故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。墨子之言曰:效也者,为之法也,所效者,所以为之法也,故中效,则是也,不中效,则非也。一个引人注目的事例是由大约 1560年在澳门的葡萄牙商人皮尔拉(Perera)记述的。
老爷大致是我们语言中所讲的先生……这些老爷们是以其学识来进行审判而被册封的,他们为君主处理繁重的司法事务……现在我要谈一谈在进行审判中中国人所采用的方式,以此可了解这些异教徒在这些方面要胜过基督徒有多少,更有责任知道他们如何公正和准确地处理问题。它渗透到中国人的生活之中(尽管受到其对手的思想体系的侵蚀)至今已有2400年了,其基础,是对于被经验证实的惯例的一种热烈而又理性的崇敬。如果发生叛乱而且未能镇压下去,他将终生失宠,甚至可能被迫不幸用皇帝赐予的丝带自尽。可是,在一个异教徒的国家,我们的对手是整个城市中最主要的两个官员,我们还需要用翻译,因为我们不懂那个国家的语言,最后确实看到我们强大的对手由于我们的缘故被投入监狱,并且因为行为不当被剥夺了职位和头衔-而且难逃一死:像谣传的那样,他们应被斩首。
为了确定各方之间纯粹法律上的关系,其中有多少我们必然不能省略!以此与另一个案例比较,富人只是为了搞一笔新的投机生意赚钱而借取本钱,想一想为使作为结果的法律关系相同所需的努力抽象。统治者应当制定最好的反映百姓的意愿和需要的法律-而不是把他的个人意志强加于没有这种意愿的人民身上,否则就会遭致不满。
他们的文章辩理有力,直到今天对于我们来说仍是很好的读物。刑法和民法之间没有正式的区分;几乎每一个章节和条款都是以违反它应受刑罚的宣告而结束。公元850年的一位阿拉伯旅行者,最早留下记录的目击证人,说中国人在他们所有的法庭都以很强的严格性来执行审判。结果是实在法只有在它得到社会赞同,即已被习俗所确认的程度上得以被遵守……此外,如果我们要问,如何才能事先确定某个行为规则会得到公众的认同,结果肯定是得不出确切答案。
当他看到自己被揭穿,没有挨一下竹板就承认了所有的事实。3.儒家政治哲学与西方体系的一个鲜明对照就是,其根本准则强调有治人,无治法,与西方的准则恰恰相反;中国人的统治哲学就是好的统治者造就了幸福的民众":子曰:其人存则其政举,其人亡则其政息。所以说,中国人的政治艺术更加依赖于统治者的智慧与谨慎,而不是法律条文。作为合乎逻辑的结果,每个省或地方只有一名单独的官员直接进行管理;他的衙门,或办公机构,是地方行政管理的全能中枢。
在孔子家附近的树林里,孔子向他的弟子们阐述了对于祖先习俗的看法,他说道:述而不作,信而好古,夫孝,德之本也;夫孝者,善继人之志。大约在1590年,一位在澳门的葡萄牙作者宣称:"这是一个看上去平静和对公正漠不关心的世界,所有中国人在其中过着他们自己的生活,而且公共法律被十分有秩序地得到执行。
正如一位最富经验的研究者所总结的:中国人是地球上最为守法的人民-但是他们将遵守的法律必须是他们所赞成的法律。因此,诉诸法律之前通常所采取的调解或仲裁的方式,经常会使诉诸法律失去其必要。
最后,由于实在法是对自然法的表述,对它的违反,甚至纯粹是违反民事方面的规则(像我们说的那样),将同时含有刑事制裁,因为它是先定的自然秩序的一个分支-一次的违反就会在社会中引发危险的动乱。它可以被延伸或修改以便符合更高的公平感。进入专题: 中华法系专题讨论 。在这方面现代的例证是由一位出色的英国领事馆官员,也是最为见多识广的中国司法的考察者带来的:就整体而言,满清官吏非凡的敏锐,使得在断定有罪无罪方面(这是指没有他们自己的贪婪利益卷入其中时)出现意外(刑讯之下的虚假供述)非常少见以致几乎不为人知。但是多种多样的人际关系并不能整个范围都被纳入法律领域,因为人的法律观念依赖于抽象,并不包括人的所有行为。儒家的主张,仿佛天生地符合中国人的性情,很快又在中国政府中得到推崇,并且在此后的两千年里稳固地占据着主导地位。
5.与此有关的是中国法律制度的另外一个显著特征-下层民众影响法律条文以及立法。……而且老爷们如此来执行法律:当任何人被带到他们面前受审时,他们公开地用所有在场的人都能听到的声音讯问他,充满了从未如此强烈的怒气,他们也这样对待我们。
如果地方官吏发现或采用了一条值得赞许的做法,他可以向在北京的部门呈送一份有关说明;大臣将它提交最高会议,如果能得到通过,就通告其他各省。通过制定普遍的不容变通的规则,通过严格排除在具体案件中许多重要的道德考虑,盎格鲁-诺曼人已经成功创造了一种特殊类型的正义。
孔子的哲学不是一种宗教,但却覆盖了个人道德和实践政治的全部范围。中国的地方官员,与其说具有担负着宣告法律并保证法律得到遵守的职责这种统治权威,不如说是一个友好的仲裁人。
如果其他的长官接受了,它就可以在当地立刻成为法律;如果它在其他地方被普遍接受,就会被写人法典之中,但是直到它被普遍熟悉之前不必成为严格的法律。我们这些可怜的陌生人被带到他们面前,让我们按照那个国家日常礼节站在那里,可以说出我们所要说的话,哪怕他们所记下来的全是谎话和谬误;他们对我们是如此地耐心,使我们想到假如在基督教世界的任何城镇,像我们似的不熟识的人受控告的话,我不知道这个十分清楚的无辜的案件会有个什么样的结果,特别是知道在我国是很少有律师和法官惯于对我们有耐心的。所有私人的权利(如我们所称的)都有着公共的利益,对它的侵犯会引起争吵、不公正和公众的不满,因此可以用刑罚来加以压制。他们的这种倾向是如此的强烈,以至于英国的衡平法,本来是与之相对抗的巨大努力之一,最后却在这些方面变得与整个制度完全相同。
中国的地方审判官以其最大努力发展了一套高水平的职业技巧-在东方世界经常博得公众惊叹和钦慕的技巧-无需正式的证据制度帮助就能辨别有罪无罪的直觉和经验的综合体。被伟大的德国法学家冯·耶林(vonIhering)视为市民法律和秩序的基础而谆谆教诲的为权利而斗争,与中国人的思想是不相合的。
7. 不过,不容置疑的是(像在古希腊一样,因为不同的原由却发现相似的状况)中国的制度是有效的法律和秩序之一。如果表述和诠释正确,成文法就是好的和有约束力的;如果表述和诠释不正确,那么成文法便不具有约束力。
但是他们的真实身份在审讯中得以表白,那些错误地将他们作为海盗逮捕的官吏丢了脸,那些杀了人的人被定杀人罪。他的一句话为我们提供了一条永恒的真理,他说:听讼吾犹人也,必也使无讼乎!2.如果不对构成其基础的一般生活哲学加以重视,就不可能理解中国法律和审判制度的历史和特性。
在秦朝和汉朝时期(大约公元前 200年),有一个世纪左右,这种哲学得到了高层人物的支持,并被那个时代有能力的政治家付诸实践。孔子出生于山东省的曲阜。然而在这两个案例中的法律关系是完全相同的。独立于现有目标和纠纷各方特定情况的严格的讲究逻辑的法律的概念,则是与之不相容的见解。
虽然皇帝的权力名义上是至高无上的,但却无力去反对民族的思维习惯。必须要记住的是,中国人自身,与他们的征服者,分属于完全不同的种族。
1927年,中国老资格的政治家之一的胡汉民先生,在被问及中国的民主时是这样回答的:恰当地说,中国民主的最好形式就是与人民权利相调和的专制。因而个人裁断和一人统治的政治体制-从皇帝到地方官-仅仅是表面上的。
一个很好的事例是1876年我在汕头的亲眼所见。法律应该反映习俗与民意。